Antigone brave jusqu’à la mort son oncle le roi Créon en enterrant son frère, malgré  l’interdiction formelle édictée par les lois de la Cité (Polynice est qualifié de traître).  Cette figure continue d’illustrer l’éternelle question d’un rapport conflictuel à la loi où semble s’opposer une loi positive contingente, et une « Loi », qui est ici d’essence divine. Depuis que la philosophie s’interroge sur la nature de la loi, elle a recherché une forme de gouvernement qui mette la loi au-dessus des hommes, échappant ainsi au relativisme et à la contingence de lois trop dépendantes des circonstances. Ce qui l’a conduit à se poser la question des fondements de l’obligation. Une question que nous devrons aussi nous poser pendant la discussion... Mais à la lumière de cette réflexion, qui ne peut pas faire l’économie d’une perspective historique concernant le nouveau statut de la loi avec l’avènement de la Modernité, ne devons-nous pas aussi nous interroger sur le rapport de nos contemporains à la loi, considérée par beaucoup aujourd’hui comme problématique ? Pourquoi ce rapport à la loi apparaît aujourd’hui difficile ? En quel sens parlons-nous aujourd’hui de « crise de l’autorité » ? N’est-ce pas le symptôme d’une société ayant de plus en plus de difficultés pour articuler l’individuel et le collectif ?

 

 

Ecrit philo

 

CAFE PHILO SOPHIA

SAMEDI 21 NOVEMBRE MAISON DU MALPAS

 

« Comment penser notre rapport à la Loi ? »

 

Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale T2, Loi

Vocabulaire philosophique Lalande, Loi

Antigone, Sophocle

Traité des Lois, Cicéron

Le contrat social, JJ Rousseau

Les Lois IX, Platon

La théorie pure du droit, Kelsen

Somme théologique, Thomas d’Aquin

Leviathan, Hobbes

Séminaire 2014/2015 à l’EHESS : radicalisation de la Modernité et crise de la démocratie, Marcel Gauchet

 

 

Introduction : Antigone comme paradigme du rapport à la loi. Eléments de définition

Une loi « au dessus des hommes » est-elle possible ?

    Force de la loi ou loi de la force ? La force ne fait pas droit

    La loi, la nature et la raison

Les fondements de l’obligation

    Positivisme juridique contre jus-naturalisme

    La tradition

    Le contrat social et la volonté générale

    La loi morale kantienne et sa critique de la référence au « bien commun »

Un nouveau principe de légitimité

    La difficile question du « droit naturel »

    Un nouveau principe de légitimité

    Droit fonctionnel et droit fondationnel

    Le droit positif comme passage obligé

Quel rapport à la Loi aujourd’hui ?

    L’inflation du droit et la crise d’autorité de la loi

    Une progressive concrétisation des droits de l’homme : rapprochement du droit fonctionnel et du     droit fondationnel

    Une conséquence logique de la primauté du droit : une forme de surenchère à son égard...

    Disjonction entre l’individuel et le collectif et crise de l’autorité

        ▪ La loi émane du collectif et parle en son nom

        ▪ La crise de l’autorité

        ▪ La crise de l’autorité ne signifie pas sa fin

    Une situation d’incertitude normative

    Un rapport à la loi marqué par un affaissement ou un brouillage du symbolique ?

    La difficile question du « bien commun ». Un ultime « désenchantement »...

En conclusion : le conformisme est aujourd’hui dans la contestation de la loi

 

 

 

Introduction

Alors que ses deux frères s’entretuent à la guerre, Antigone se heurte à la décision de son oncle le roi Créon qui refuse la sépulture à Polynice en tant que traître à la Cité, conformément aux lois de cette dernière. Elle annonce qu’elle enterrera son frère malgré cette interdiction, au nom d’une loi supérieure à celles de la Cité, une loi d’essence divine. Elle est condamnée à être enterrée vivante et se suicide avant que Créon est finalement décidé de revenir sur sa décision... Tout est dit dans cette histoire qui peut servir de paradigme à la question philosophique de la Loi : à travers ce conflit entre la loi positive émanant du gouvernement de la Cité, et un droit naturel de l’homme à la sépulture, divin à cette époque mais qui peut être considéré aujourd’hui comme le produit de la simple raison, se joue le rapport à la loi de l’homme au sein d’un collectif humain : c’est la scission de la loi entre deux sources ici antagonistes qui est mise en scène dans cette tragédie. Que penser en effet de ces deux types d’obligations, l’une dérivée des lois juridiques et des moeurs de la Cité, l’autre qui s’appuie sur  une référence sensée transcendante et au-dessus de ces règles juridiques ? Comment comprendre un véritable choix éthique dans des circonstances où ces deux sources de la loi sont antagonistes ? Par ailleurs la loi édictée par le gouvernement de Créon est présentée comme émanant d’une autorité souveraine : cela suffit-il à fonder le droit, ou bien la loi a-t-elle besoin d’une autre source de légitimité ? Créon dit à ce sujet « c’est celui que la cité a placé à sa tête à qui l’on doit obéissance et dans ce qui est juste, et dans ce qui ne l’est pas » (Antigone, Sophocle)

Mais pour finir de rendre toute la complexité nécessaire à cette question, citons cette fois-ci un évènement récent, qui peut illustrer également notre problème : la Loi dite du Mariage pour Tous, édicté au nom d’une extension de l’égalité de droit, c’est-à-dire en lien avec les grands principes des droits de l’homme (égalité de droit en l’occurrence entre hétérosexuels et homosexuels) est combattue avec acharnement par ceux et celles qui brandissent comme un étendard l’intérêt supérieur de l’enfant et surtout le respect de la loi de filiation selon laquelle le mariage doit rester un lien d’alliance en vue de la procréation entre un homme et une femme[1]. C’est bien là encore des raisons éthiques qui sont opposées au Mariage pour tous, qui s’adossent sur deux piliers : celui de la tradition, et celui de la thèse défendue par un certain nombre de psychanalystes sur le supposé déclin de « l’ordre symbolique » (mais ces deux piliers peuvent finalement n’en faire plus qu’un) ; selon Pierre Legendre par exemple, l’Etat ne joue plus aujourd’hui son rôle de garant du droit civil chargé d’ inscrire chacun de nous dans une filiation, une généalogie... Notre civilisation serait celle de la dé-Référence, et de la dés-institution ((P.Legendre, Sur la question dogmatique en Occident, Fayard, 1999.)). Une nouvelle notion est sous-jacente à ce genre d’analyse, celle de « loi symbolique » ;  elle introduit une dimension de la loi qui n’est pas l’équivalent de la loi morale, encore moins de la loi  du droit positif....

Nous voyons bien à partir de ces deux exemples à quel point il est nécessaire de gagner dans ce domaine une lucidité minimum, si nous ne voulons pas avoir le sentiment désagréable d’évoluer à tâtons et surtout à l’aveugle, à chaque fois que nous essayons de réfléchir sur notre rapport à la loi.       

Précisons maintenant ce que nous entendons par « Loi », en nous appuyant sur le Vocabulaire de la Philosophie Lalande

1)      Notion de règle générale et impérative régissant toute activité humaine (englobe tout système de normes – mœurs, tradition, usage - et pas seulement les normes juridiques).

2)      Promulguées par l’autorité souveraine d’une société ; ce sont les lois positives du droit fonctionnel. Renvoie donc à l’autorité qui l’édicte, et ont souvent pour propriété d’être écrites.

3)      Une règle qui exprime la nature idéale d’un être ou d’une fonction : exemple des lois de l’esprit ; exemple de la loi naturelle (« faire à autrui ce que nous voudrions qu’on nous fit », Montesquieu, Esprit des Lois). Exemple surtout de la Loi morale : l’être raisonnable doit conformer ses actes à ses maximes pour se réaliser en tant que tel (et accéder à l’autonomie)

4)      Les lois de la Nature (qui pendant longtemps sont conçues comme des décrets impératifs de Dieu), les lois historiques, les lois du progrès... décrivent de manière plus ou moins rigoureuse la régularité d’un certain nombre de phénomènes naturels ou humains à partir des faits. Peuvent ou non être partie intégrante d’un savoir théorique. Il s’agit ici de décrire ce qui est et non de dire ce qui doit être. La loi est en principe dépouillée alors de tout caractère normatif. Mais nous pouvons constater que l’usage du concept de loi participe souvent à la fois du normatif et du descriptif. Par exemple la notion précédente de « loi naturelle » est très ambigüe de ce point de vue : elle prétend souvent trouver sa crédibilité dans sa proximité conceptuelle avec les lois de la nature, tout en jouant le rôle de règles morales ou juridiques prescriptives au nom même de cette proximité. Nous pouvons probablement étendre ce « glissement » de sens à la notion de « droit naturel » : avec elle nous sommes en permanence dans un jeu de bascule entre ce qui est censé dégager des propriétés factuelles d’un supposé état de nature, et l’énonciation de normes prescriptives comme base fondamentale de toutes les lois positives, que ce droit naturel s’enracine ou non dans la volonté divine.

Quoiqu’il en soit, lorsque nous parlerons de « loi » relativement à notre sujet, nous nous entendrons sur ces quelques caractéristiques de la Loi :

-          Elle est normative et prescriptive au sens où elle définit une obligation (morale ou juridique)

-          Elle nous dit le permis et le défendu

-          Quand il s’agit de loi positive, elle provient d’une autorité extérieure et elle est assortie d’un pouvoir de contrainte. Elle concerne la dimension collective de l’existence et a partie liée avec le politique

-          Malgré le caractère ambigu d’une telle distinction, la loi positive se préoccupe plutôt de légalité que de moralité... Mais cela ne signifie aucunement qu’elle doit se désintéresser de la question de sa légitimité.

Une loi « au dessus des hommes » est-elle possible ?

Nous ne pourrons pas faire l’économie de l’arrière plan « fondationnel » des lois positives, par delà leur caractère historique et contingent, variable suivant les sociétés qui les adoptent. Car la question principale que la philosophie classique se pose est là : comment trouver une forme de gouvernement qui mette la loi au-dessus des hommes, échappant ainsi au relativisme et à la contingence de lois trop dépendantes des circonstances. Rousseau : « Le grand problème en politique, que je compare à la quadrature du cercle en géométrie : comment trouver une forme de gouvernement qui mette la loi au-dessus de l’homme » (JJ Rousseau, Le contrat social) C’est le problème fondamental que pose le gouvernement de l’homme par l’homme (du point de vue politique), et le gouvernement de l’individu par lui-même (du point de vue moral).

    Force de la loi ou loi de la force ? La force ne fait pas droit

Que se passe-t-il en effet si la loi ne s’appuie que sur l’arbitraire de la force d’un tyran qui aurait « la loi à sa main » ? Bien souvent d’ailleurs, même dans des sociétés réputées démocratiques, la loi peut apparaître dans un premier temps comme une simple entrave à ma liberté, et la soumission aux lois dépendant uniquement du pouvoir de contrainte que constitue le « bras armé » de la loi, c’est-à-dire la force publique dans un Etat. On peut trouver assez souvent chez les administrés ce sentiment que l’on se soumet à contre cœur à la loi par crainte des représailles, le respect de la loi étant supposé contraire à leurs intérêts... D’où la nécessité qu’auraient les Etats de se doter d’un appareil répressif lourd et coûteux, la loi n’ayant aucune autorité en elle-même. Nous pouvons penser en effet que la force du plus fort est le seul fondement de la loi. Certes dans un tel cas, rien ne peut justifier son caractère d’obligation, sinon de façon purement factuelle : le fait de la soumission à la règle par la force, qui a pour principal mérite d’exister bel et bien... Pascal, dans les Pensées, soutient l’idée que les lois ne sont que l’expression d’un rapport de forces et de domination des plus puissants, mais qui a l’intérêt de pacifier et de stabiliser l’ordre existant, ce qui est pour lui « le souverain bien » : « à défaut de fortifier la justice, on a justifié la force ». Ne sommes nous pas en droit de nous poser aujourd’hui la question de savoir si, plus ou moins à leur insu, un certain nombre d’individus de notre société ne vivent pas ainsi leur rapport à la loi ? Il faut peut-être ajouter que la culture marxiste du droit comme superstructure, qui a marquée de son empreinte tout le XXème siècle, a contribué à propager l’idée que le droit et la loi n’étaient que l’expression maquillée d’une domination de classe à travers l’exploitation de la force de travail par le capital. Même si la loi bourgeoise se pare d’une certaine légitimité en tant qu’elle se réclame des droits de l’homme, elle ne fait que légaliser un état de fait caractérisé par la domination de classe. La croyance –vraie ou fausse – en une loi comme simple expression d’un rapport de domination pourrait alors nous convaincre que la fameuse expérience de pensée proposée par Platon avec son anneau de Gygès : « comment vous comporteriez vous si vous étiez invisibles ? » pourrait tourner significativement en faveur d’une transgression systématique de la loi, à partir du moment où disparaissent les moyens de contrainte, et où l’impunité est garantie. Mais en même temps nous sentons bien qu’il y aurait là une part de mauvaise foi à penser de tels actes se limiteraient à la seule désobéissance à des règles arbitraires et injustes relevant d’un rapport de forces historique, et nous reconnaissons finalement que la légalité ne se réduit pas à quelque chose de strictement factuel (de facto), et qu’elle entretient une relation intime avec un « devoir être » (de jure).  Même si nous admettons avec Kelsen (« La théorie pure du droit ») que le droit peut être défini comme « un ordre de contrainte » (nous y reviendrons), nous devons nous interroger sur la nature de cette contrainte, car nous ne pouvons que reconnaître la différence qu’il y a (si nous sommes de bonne foi) entre un ordre légal et une bande de brigands (qui elle aussi peut « édicter » des règles de conduite dans le cadre d’une organisation particulière ; la Maffia en est un exemple). La différence tient bien entendu au rapport qu’ils entretiennent avec la justice[2]. Nous sommes donc au cœur de notre sujet de ce soir : celui du fondement de l’obligation. Pouvons-nous faire l’économie en effet de la référence à un ordre supra-juridique justifiant les lois ? Pendant très longtemps cet ordre était l’ordre divin : la justice émanait de la volonté divine, et pour être une loi, la loi humaine devait se conformer à la loi éternelle. Il y a bien sûr d’autres sources possibles de la loi. Mais avant de les évoquer rapidement, quelle est donc la nature et le sens de cette contrainte de la loi dans notre monde humain ?

    La loi, la nature et la raison

Chez les grecs, la loi est l’emblème de la supériorité éthique et politique de la « polis » sur les formes archaïques d’organisation de la Cité. Elle définit l’horizon normatif de tout ordre humain. Elle n’est pas l’invention arbitraire de l’homme, mais « quelque chose d’éternel qui règne sur le monde entier par la sagesse de ses commandements et de ses défenses » (Cicéron, Traité des Lois). Cette loi (« nomos ») protège, comme le voulait Rousseau, de l’arbitraire du tyran. « Exiger que règne la loi, c’est exiger que Dieu et la raison règne seuls » dit Platon (Les Lois IX, Platon). Mais si elle n’est pas pure invention, elle relève cependant de la convention, et ne peut donc être le fruit de la nature... La loi est nécessaire pour instituer l’être commun, l’existence collective. Les humains ont ainsi la capacité à définir entre eux « les conditions normatives de leur propre existence » (Dictionnaire d’éthique). Marcel Gauchet fait de cette capacité humaine le propre de notre condition, qui est politique : capacité à définir ce que nous sommes et ce que nous voulons devenir. Nous avons, à la différence des animaux, ce pouvoir réflexif sur nous-mêmes, aussi bien collectivement qu’individuellement. Le caractère conventionnel des lois ne doit pas nous tromper : elles le sont au sens où elles ne sont pas octroyées aux hommes par un législateur divin qui aurait connaissance de ce qui est le plus favorable à la vie humaine. Relatives donc, mais cependant nécessairement rattachées à la nature pour leur donner une stabilité et une universalité qu’elles ne pourraient pas avoir dans le cas contraire.  Ce mélange impur de conventionnel et de naturel définit assez bien ce qu’est la Loi chez les penseurs de la Grèce antique. Le chœur d’Antigone décrit la situation des hommes comme soumise à la fois aux « lois de la terre » et à « la justice des dieux » : la philosophie va dégager ce thème de ses connotations religieuses, et identifier une loi de nature qui a partie liée à la rationalité. La thématique de la loi et du droit naturels est née, et traduit bien cette sorte de compromis. Cicéron : « La loi est la raison souveraine incluse dans la nature, qui nous ordonne ce que nous devons faire et nous interdit le contraire. ».La loi naturelle recouvre la représentation d’un règlement rationnel des pratiques humaines qui ne soit pas de pure convention. La pensée chrétienne intègre cette pensée de la loi naturelle ; Thomas d’Aquin parle à ce sujet « d’une inclination naturelle d’agir selon la raison » (Somme théologique). C’est avec la théorie moderne du droit naturel au XVIII siècle que le concept de loi naturelle prend toute sa portée.

Mais la rationalité pour certains ne peut pas être considérée comme l’essence de la loi (ce qui ne signifie pas qu’elle en soit absente). Ce qui ferait sa spécificité, c’est son caractère impératif, en tant « qu’elle est parole de celui qui commande aux autres », car « c’est l’autorité et non la vérité qui fait la loi » (Leviathan, Hobbes). Le terme de loi naturelle serait donc impropre, et la loi ne peut être que la loi civile, et uniquement elle : « l’ensemble des règles dont la République a commandé d’user »(Hobbes). Hobbes anticipe ainsi sur le grand débat qui va opposer le positivisme juridique et le jus-naturalisme, en faveur du premier.

Les fondements de l’obligation

    Positivisme juridique contre jus-naturalisme

Nous pouvons d’abord faire remarquer que l’alternative entre la nature et la convention quant au fondement de la loi est déjà présente chez les philosophes grecs : bien conscients de cette double appartenance, ils n’ont jamais tranchés tout à fait (nous avons constaté l’ambiguïté fréquente à ce sujet). Dans la perspective du positivisme juridique, la loi n’est QUE la règle de droit édictée par le législateur compétent selon les formes prescrites par la Constitution. Elle renvoie de facto au pouvoir institutionnel de contrainte de celui qui a compétence pour édicter. A l’inverse, dans une perspective jus-naturaliste, on considèrera que c’est la conformité de la loi « à la droite raison dans ce qu’elle commande et ce qu’elle prescrit » qui constitue le propre de la loi. La norme juridique n’a de valeur qu’à s’enraciner dans une conception métajuridique juste. Il faut qu’il y ait une fin pré-donnée, et rationnellement assignable –c’est-à-dire il faut que la raison puisse ordonner quelque chose en vue de cette fin, qui ne peut être que le bien commun. Nous nous permettons de rappeler que cette question a été abordée lors d’une précédente discussion sur l’éthique et le droit.[3] Chacun s’accorde à reconnaître le caractère obligatoire de la loi, mais le désaccord est profond sur le fondement de cette obligation... Nous avons déjà jugé de ce que nous pouvions penser de la force, envisageons maintenant la source de la tradition.

    La tradition[4] :

Selon les traditionnalistes, la loi n’a pas de valeur en elle-même, mais parce qu’elle s’inscrit dans la continuité vivante d’une culture et d’une histoire qui sont particulières. Le recours à la tradition correspond souvent à des périodes historiques de bouleversements qui font rupture avec les institutions traditionnelles et les mœurs qui ont soudé jusque là la société. Isocrate par exemple disant en réaction aux réformes de Clisthène : « Ce n’est pas par les décrets, mais par les mœurs que les cités sont bien réglées ». Pensons également aux adversaires de la Révolution française comme Burke et Joseph de Maistre, ou encore aux défenseurs de la Restauration... La tradition est généralement invoquée lorsqu’il s’agit de s’opposer à un changement au nom du progrès. Sans souscrire à cette thèse, nul doute cependant qu’il y a une nécessaire concordance entre les mœurs et les lois. Elles sont en effet enracinées dans un réseau de faits et de significations historiques qui leur confère une sorte de quasi-naturalité. Une législation ne peut donc pas être entièrement surimposée à une matière culturelle et sociale passive. Quoiqu’il en soit, cette tradition, bien que légitimée généralement par une origine divine, ne repose-t-elle pas de fait la plupart du temps sur une violence originaire (c’est en tout cas la thèse de Nietzsche dans la Généalogie de la Morale) ? 

    Le contrat social et la volonté générale

A quelles conditions la soumission à la force peut avoir force de droit ? C’est à cette réponse que des philosophes comme Hobbes tentent de répondre, inaugurant ainsi le grand courant dit « contractualiste » (XVIIIsiècle). La question est de savoir comment les hommes, originellement libres (référence à l’état de nature) vont de voir accepter d’abandonner au Souverain cette première liberté naturelle au profit de lois qui vont les protéger (le droit à la sécurité n’est-il pas la première des libertés ?). Pour Hobbes par exemple, cette première liberté naturelle et absolue, au service d’un égoïsme exacerbé, devient vite le principal obstacle à la liberté elle-même : la liberté de chaque individu et contredite par la liberté de chaque autre, et c’est « la guerre de tous contre tous », « l’homme (étant) un loup pour l’homme ». Doté également de raison et donc de calcul, l’homme est redoutable pour son prochain. D’autant que la nature humaine est telle que je désire ce qu'autrui désire, non parce que l'objet désiré est en soi désirable, mais parce que je désire primordialement en priver autrui : tout désir est en son fond désir de pouvoir. J'ai obtenu ce que tu désirais, et je t'en ai privé : je suis plus puissant que toi, et tu dois désormais me rendre honneur. La rivalité mimétique des désirs inaugure ce que Hobbes nomme la « guerre de tous contre tous ». Hobbes développe ici une idée qui sera exploitée par René Girard dans sa théorie mimétique du désir et l’emballement archaïque de cette violence mimétique à la base du recours au « bouc émissaire »...  Mais ses capacités de raison et de calcul vont aussi être celles qui vont le sauver de cette guerre et de ce risque permanent de destruction. Chacun va prendre la décision de contractualiser avec le Prince (il ne s’agit pas là d’un Souverain qui représente le peuple ou la « volonté générale » comme chez Rousseau)  l’abandon de cette liberté originelle en échange d’une protection de cette autorité extérieure. Chaque individu se rend compte en effet qu'il finira toujours par rencontrer plus puissant que lui, et que tous courent collectivement à leur perte. Il faut faire cesser l'usage de la violence. Mais comment ? Si je dépose les armes, il faut que je sois assuré qu'autrui fera de même, sous peine d'être une victime idéale pour sa rapacité : un tiers terme servant de garantie est donc nécessaire. Ce tiers terme, selon Hobbes, c'est l'État : chacun accepte de se défaire de sa liberté naturelle (celle d'user librement de sa force) au profit de l'État, qui devient seul détenteur de l'usage légitime de la puissance physique. Ce contrat est le fondement de l’organisation collective de la vie en société. Chez Rousseau, le contrat n’est pas de même nature car le souverain à qui l’on s’en remet est aussi l’expression de la volonté générale[5] : les libertés civiles sont ainsi le prolongement de l’ancienne liberté naturelle, et le « sujet » est à la fois celui qui est « assujetti » au souverain et aussi celui qui est citoyen faisant les lois. La loi est ainsi l’énoncé de la volonté générale, en vertu du contrat social. On ne peut désobéir à une loi dont on est le coauteur (sinon, ce serait contraire à la liberté) : « Quiconque refuse d’obéir à la volonté générale sera contraint par tout le corps (politique)[6] : ce qui ne signifie autre chose sinon qu’on le forcera à être libre. » (Contrat social). Car bien sûr il ne suffit pas que les citoyens votent la loi, encore faut-il qu'ils la votent en fonction du seul bien commun, et non de leurs intérêts particuliers. Or, il y a là la source d'une tension qu'il serait illusoire de vouloir régler définitivement, même à l'aide de la meilleure constitution du monde : c'est la tension dans une certaine mesure indépassable qui sépare mes intérêts particuliers et l'intérêt commun[7]. La loi s’avère dans ce cadre inséparable de la notion de bien commun, ce qui suppose d’être en mesure de le définir. Nous reviendrons sur cette hypothèse du bien commun. Quoiqu’il en soit, l’ancienne liberté naturelle est en quelque sorte « échangée » au profit de droits égaux, de libertés civiles individuelles et publiques régies par le droit (et non plus par la nature). Comme le dit Hegel, un système de droit équivaut à « la liberté réalisée », comme s’il s’agissait d’une « seconde nature ». Ce modèle de société ou chaque citoyen se gouverne en quelque sorte lui-même va rapidement faire de Rousseau le théoricien de la démocratie. Ainsi, la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, dans son article IV, affirme : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. ».

Cette idée d’un bien commun, d’une fin extérieure à la volonté de chacun, gouvernant l’action de la raison, déjà présente chez Thomas d’Aquin, sera précisément l’objet de la critique de Kant

    La loi morale kantienne et sa critique de la référence au « bien commun »

Pour Kant en effet, la loi ne peut pas se justifier en vue d’une fin extérieure à elle.il critiquera d’ailleurs pareillement toute philosophie eudémoniste qui s’ordonne autour d’une certaine conception du bonheur, car elle induit une certaine hétéronomie de la volonté : celle-ci en effet se trouve déterminée par une fin extérieure qu’elle ne produit pas elle-même. Sa maxime (son motif subjectif) ne peut fonder une obligation. Il ne peut s’agir que d’un impératif hypothétique du genre : si tu veux x (par exemple être considéré), tu dois faire y (te montrer généreux envers les plus démunis). La loi au contraire relève d’un impératif catégorique, c’est-à-dire d’un commandement inconditionnel auquel il faut obéir non en vue de quelque chose qui serait désirable, ni par crainte d’une éventuelle sanction (ce qui n’empêchera pas ces deux éléments d’être présents...), mais par devoir. Seul un tel concept de loi est en mesure de fonder une véritable obligation. La contrainte qui est exercée est une contrainte exercée par la raison elle-même. Pour que la norme que je me propose de suivre ait bien ce caractère d’impératif catégorique, il faut qu’elle « puisse valoir en même temps comme législation universelle », c’est-à-dire que cette règle soit universalisable. Le malentendu d’une tel « rigorisme » consisterait à penser qu’une action morale ne devrait pas comporter un but, un contenu particulier, un mobile d’action. Mais il signifie que nous ne soyons pas déterminés à agir par eux. Et cela en étant capable de distinguer les visées qui sont universalisables de celles qui ne le sont pas, et de soustraire celles qui prendraient leurs sources dans la constitution particulière de la nature humaine sensible. Pour conclure sur cette conception de la loi, on ne trouve pas vraiment chez Kant deux espaces normatifs séparés et autonomes : la morale et le droit. Car l’un comme l’autre obéissent au même principe de l’impératif catégorique. Pourtant Kant distingue nettement la légalité et la moralité. Pourquoi ? Si la source interne de l’obligation est la même dans les deux cas (l’impératif catégorique), en revanche les modalités de l’obligation ne s’exercent pas de la même façon : la législation éthique exige que l’action soit faite par devoir, alors que la législation juridique ne se préoccupe que du résultat de l’action : peu importe son mobile subjectif, pourvu qu’elle respecte la loi. Je puis respecter la loi par crainte de la sanction, le droit n’y trouve rien à objecter. Seule importe la conformité au devoir. Mais la solidarité éthique et théorique du droit et de la morale a des conséquences très importantes : elle signifie que malgré les aléas et les imperfections d’un droit positif nécessairement confronté aux contextes historiques et sociaux dans lesquels il s’exerce, et qui n’est par conséquent jamais la version idéale des principes épurés d’un devoir être absolu, la référence à une législation morale semble néanmoins incontournable. Le développement même du droit positif et des systèmes de normes qu’il contribue à élaborer doit se comprendre dans sa visée comme l’histoire d’un rapprochement entre droit fonctionnel et droit fondationnel[8]. L’écart insurmontable qui ne peut pas manquer d’exister entre une sorte de modèle intelligible d’un système de lois idéal et le système de droit concret tel qu’il peut exister dans un contexte empirique particulier, peut en partie rendre compte de l’existence des limites propres au droit positif, et surtout des conflits de devoirs auxquels il peut donner lieu.

Un nouveau principe de légitimité

    La difficile question du « droit naturel »

Quelque soit les divergences entre les auteurs de ces conceptions modernes du droit (Thomas d’Aquin, Hobbes, Rousseau, Kant), celles-ci vont être à la base de la Modernité démocratique et alimenter la perspective révolutionnaire de 1789. Depuis Aristote, Platon, ou les stoïciens, le droit naturel traverse les siècles en s’émancipant progressivement de sa signification théologique, jusqu’à devenir la référence centrale de la Déclaration de l’Homme et du Citoyen, qui expose solennellement : « les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme, afin que cette déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs... ». Cette référence est présente dans de nombreux articles de la Déclaration (nous en avons fait mention dans l’écrit sur l’éthique et le droit)[9]. La filiation qui existe entre les « droits naturels » et les « droits de l’homme » est maintenant unanimement reconnue. Ils se présentent comme une sorte d’éthique de l’espèce humaine. Nous avons observé cependant les tensions qui traversaient depuis le départ l’usage de cette notion : tensions entre nature et convention, mais aussi entre nature et rationalité. Il a été et reste un rempart (malgré le XIX siècle qui est celui de la minoration (au moins déclarée) du droit) au positivisme juridique, et à la réduction du droit au fait. Mais l’ambiguïté de la notion de droit naturel a toujours été problématique : elle à l’inconvénient d’asseoir sa pertinence sur un supposé état de nature (les théories du contrat social de Grotius à Locke en passant par Hobbes et Rousseau) à qui l’on peut faire dire ce que l’on veut, et au sein duquel existeraient des « droits naturels » qui risquent d’être en réalité le simple « droit du plus fort » (Hobbes est sans doute de ce point de vue le plus lucide) qui n’est pas un droit véritable. Que peuvent être des « droits » indépendamment de toute règle sociale ? Comme le disait Pascal mais aussi Spinoza ou Nietzsche, il n’y a dans la nature qu’un jeu de forces brutes d’où ne peuvent sortir la moindre référence  possible à une quelconque justice... Même si aujourd’hui le seul fondement légitime des lois semble reposer sur de tels droits fondamentaux, c’est à la condition de ne pas en rester à cette vision antéhistorique du temps (supposée par la référence à cet état de nature hypothétique). Si retour du droit il y a, c’est un droit sans la nature. Nous avons le contenu du droit subjectif sans le support qui a permis de l’élaborer. Mais cela rend plus problématique l’entreprise de fondation elle-même... Même s’il renvoie à une norme supérieure, le fondement du droit doit rester de l’ordre de la convention et du discutable, et ne peut plus reposer uniquement sur une « nature » humaine éternelle : que substituer au contractualisme dont on hérite, en l’absence de toute référence à un quelconque « état de nature » ou « nature humaine » ? Comment concevoir des droits subjectifs, c’est-à-dire des droits absolument inhérents à la personne, hors de toute référence de ce type ? C’est la problématique de Rawls ou de Habermas. Le premier (néo-contractualisme) permet de faire l’économie de l’hypothèse héroïque de la nature humaine en montrant que nous pouvons nous entendre sur la conception du juste, des fondements du droit et de la citoyenneté, à condition d’être rationnels, et le second (éthique communicationnelle) identifie les conditions communicationnelles permettant une telle entente intersubjective, en l’absence d’une vérité absolue concernant la justice. L’un comme l’autre s’emploient à déconstruire une vision naïve de l’individu solitaire à l’état de nature véhiculée par les Lumières.

    Un nouveau principe de légitimité

Le « droit naturel » semble avoir cette singularité de se perpétuer à travers ses diverses métamorphoses, mais c’est avec le droit moderne et les Droits de l’homme qu’il devient le socle sur lequel la vie collective s’organise. Marcel Gauchet a le grand mérite de situer ces évolutions dans la perspective de la grande Histoire, et de montrer en quoi consiste ce moment de la Modernité qu’il appelle juridico-politique. Il suffira de rappeler ce que nous en disions déjà dans le précédent écrit (L’éthique commande-t-elle le droit ?) : un nouveau principe de légitimité de l’être ensemble va finir par se concrétiser sous la forme des Droits de l’Homme. Auparavant dans la société traditionnelle, règne le principe de légitimité hétéronome : l’organisation sociale, son pouvoir, les liens qui unissent ses membres, sa structuration interne, reposent sur la référence transcendante à plus haut qu’elle-même. D’où un corps politique étroitement hiérarchisé et dépendant entièrement du pouvoir dit de droit divin légitimant la monarchie absolue (dans le cas de la société d’Ancien Régime). Il y a bien dans ce cadre des lois positives séculières (inspirées du droit romain), comme technique de gestion des rapports sociaux, mais elles sont placées sous l’égide d’un droit supérieur, la raison divine traduite en loi naturelle. Elles représentent l’adaptation indispensable de cet ordre divin parfait aux imperfections de l’ici-bàs et à la corruption de la nature humaine. Principe de légitimité hétéronome puisque la source du droit, du politique, et donc aussi de l’être ensemble est supérieur et extérieure à la société. Les individus dans ce cadre collectif ne sont que les parties d’un tout qui les dépasse. La véritable révolution de la Modernité va consister, s’appuyant sur la pensée contractualiste qui en constitue le premier moment (théorique), à considérer que la seule source de droit légitime est l’individu et ses droits incompressibles. Désormais nouveau principe de composition du collectif, autonome car pensé sur le mode de l’immanence et non plus de la transcendance : à partir des droits premiers détenus par les individus sur la base de leur indépendance originelle et de leur égale liberté. Le collectif cesse de dominer les composantes individuelles, ce sont celles-ci qui précédent le tout. Le collectif est supposé résulter de l’accord de ces composantes et de la mise en commun de leurs droits.  Cette fiction va finir par se concrétiser sous la forme des Droits de l’Homme. Il n’y a en droit que des individus également libres. C’est la source primordiale du pouvoir. Il n’y a pas d’autre alternative : droit de Dieu ou droits de l’homme. L’enjeu de ce principe contractualiste est bien sûr considérable si on le juge par ses conséquences historiques ! C’est un principe alternatif au principe de droit divin. Il n’y a que deux possibilités : ou bien la justification vient de l’extérieur et de l’antérieur, ou bien elle est immanente, de l’intérieur de l’espace humain. Ce n’est pas seulement un changement de régime, mais un changement anthropologique qui modifie profondément les façons d’être humain. En particulier le rapport à la Loi. Car désormais, seuls existent les individus et leurs droits pour élaborer les lois qui règlent leurs rapports et la vie collective. Nulle transcendance religieuse ne peut plus s’imposer aux dépens des volontés individuelles. D’un côté, l’idée « nous sommes produits » par plus haut que nous ; l’ordre de notre monde relève d’une instauration antérieure et supérieure qui l’a substantiellement défini une fois pour toute ; de l’autre côté, « nous avons à nous produire nous-mêmes », à construire l’organisation de notre monde, dans une relation dynamique et ouverte. Les droits de l’Homme ont une portée universelle en tant que principe de légitimité, car ils représentent la seule manière de concevoir, en dernier ressort, le fondement d’un pouvoir qui ne tombe pas d’en haut et ne s’impose pas par sa seule force. Une des conséquences de ce changement anthropologique sera l’individualisation sous le signe du droit et l’autonomisation de la société civile (notamment par rapport au politique qui succède au religieux).

    Droit fonctionnel et droit fondationnel

La question de notre rapport à la loi – aussi bien sur un plan anthropologique, historique et collectif, que sur un plan plus existentiel et individuel – ne peut être pensé sans avoir présent à l’esprit la distinction de nature entre droit fonctionnel et droit fondationnel ... Le droit, en tant que système de normes, regarde les modalités de l’être ensemble. Il y a du droit parce que les communautés humaines ont à déterminer leur ordre par des règles et des normes. Mais nous ne pouvons pas occulter la question de la légitimité ou de la justification de ces règles, c’est-à-dire ce qui constitue le fondement d’un ordre juste... Cette question du fondement apparaît incontournable : un système normatif quel qu’il soit comporte deux nécessités : un système de lois empiriques qui règle notre vie en société et les rapports sociaux ; c’est pour le droit, ce qu’on appelle le droit positif. Mais aussi l’identification de ce qui est légitime ; c’est le droit fondationnel. Deux registres du droit qui ont chacun leur raison d’être. Le second est plus théorique ou philosophique et regarde les fondements d’un ordre juste. Les réponses ont été diverses : ordre du cosmos, de la raison divine, de la nature des choses... Le droit comme discipline s’intéresse essentiellement à la connaissance du légal ; mais celle-ci ne doit pas être confondue avec l’identification du légitime, qui concerne la philosophie du droit. Notre rapport à la loi ne peut pas être compris sans cette référence fondationnelle : nous avons essayé de montrer comment les philosophes classiques avaient essayé de rendre compte de cette « fondation » : ordre du Cosmos ou ordre divin, Nature, Raison, et bien souvent un mixte de tout cela... La Modernité s’inscrit à la fois dans la continuité avec le fameux droit naturel, mais aussi dans la rupture : avec le contrat social, la loi apparaît pour la première fois comme une construction immanente du collectif humain. Mais attention : cette immanence cache un piège ; la légitimité de la loi ne dépend pas uniquement de la représentation démocratique comme tendent à l’admettre actuellement les positivistes, qui acceptent assez bien d’assortir le pouvoir institutionnel de contrainte spécifique à l’instance juridique d’un soutien par la volonté générale, mais dans un sens très restrictif et expurgé de ses présupposés philosophiques (cf. « contrat social et volonté générale). Ces principes premiers du droit ont précisément le nom de droits de l’homme. Le souverain (autrement dit l’Etat) n’est pas à la source du droit puisqu’il est lui-même tributaire de lui : c’est le principe de l’Etat de droit. Cela signifie concrètement que le vote démocratique est nullement à lui-seul une garantie contre la barbarie (le nazisme en est un exemple frappant), et que les principes premiers de la démocratie sont d’abord les Droits de l’Homme tels qu’ils ont été édictés dans les différentes Déclarations, et repris dans les Constitutions des Etats démocratiques. Il y a un rejet contemporain de théories qui, se réclamant de la science du droit, autonomisent le juridique par rapport à l’éthique. Le projet des Modernes sera au contraire d’avoir un modèle normatif humaniste, articulé sur l’éthique des droits de l’homme, pouvant servir d’instance critique universelle donnant la possibilité au citoyen de pouvoir adhérer rationnellement ou désobéir légitimement à l’ordre de contrainte étatique. La pensée contemporaine chemine donc vers le retour plus ou moins avoué d’un jus-naturalisme moderne largement réinterprété, et rejette le positivisme juridique.

    Le droit positif comme passage obligé

Cette référence omniprésente au droit naturel ou a ce qui en tient lieu aujourd’hui ne peut en aucun cas prendre la place du droit positif. Celui-là se résume à une série limitée de maximes générales qui ne suffisent pas à servir de point d’appui à une règle de vie commune un tant soit peu précise. Une obligation, une norme au sens directif du terme, ne peut naître que de l’extériorité d’une volonté de commandement exprimée par un supérieur à un subordonné, c’est-à-dire dans une situation de gouvernement politique établi. Il appartient ainsi à cette autorité de réaliser ce travail d’interprétation et d’opérationnalisation des premiers principes. Le droit positif étatique, en imposant sa souveraineté conventionnelle, édicte les dispositions imposées par la loi naturelle, et par là-même l’actualise dans la conscience de chacun. Marcel Gauchet prendra à la lettre cette idée d’une application progressive de la légitimité de principe des droits subjectifs à la réalité du système juridique positif : toute sa réflexion vise à montrer comment opère un tel processus historique. Car selon lui, il aura fallu plus de 200 ans pour que le principe théorique de légitimité des droits se concrétise et se réalise complètement dans le droit positif.

Quel rapport à la Loi aujourd’hui ?

Mon intention est ici de livrer en conclusion quelques observations qui doivent demeurer ouvertes et provisoires sur le caractère problématique du rapport à la loi dans le monde contemporain.

    L’inflation du droit et la crise d’autorité de la loi

Nous voudrions partir ici d’un constat en forme de paradoxe : plus le droit s’impose dans nos sociétés sous la forme privilégiée de l’Etat de droit, de la juridicisation systématique de la vie sociale, et de l’extension des droits individuels (exemple du Mariage pour tous, ou de la loi d’assistance en fin de vie),  plus le respect de la Loi semble ne plus aller de soi, ce que l’on désigne couramment par l’expression « crise de l’autorité ». Elle ne jouit plus, dans la mentalité collective, de l’autorité et du prestige qu’elle avait connus. La confiance dans la loi et la puissance publique s’effrite sérieusement, celle-là étant toujours soupçonnée de ne plus être l’expression de la volonté générale, mais d’une volonté partisane, d’une majorité politique passagère. La posture du rebelle devient une attitude valorisée publiquement, et les médias font régulièrement appel à lui. L’image de l’autorité politique est considérablement dégradée. Les institutions traditionnelles comme l’école ou la police ont de plus en plus de difficultés à remplir leur mission. Comment concilier l’inflation du droit avec cette crise de l’autorité et cet anticonformisme qui semble devenu le nouveau conformisme des temps présents ? Nous ne pouvons qu’évoquer quelques pistes de réflexion... Mais auparavant montrer que cette montée en puissance du droit doit être interprétée comme une progressive concrétisation des principes abstraits des droits de l’homme au cours des deux derniers siècles

    Une progressive concrétisation des droits de l’homme : rapprochement du droit fonctionnel et du droit fondationnel

Suivons ici les développements de Marcel Gauchet[10]... Avec la révolution française, l’irruption des droits de l’homme dans le réel débouche sur le renversement de la monarchie. C’est le moment juridico-politique des droits de l’homme. Leur cible principale est le pouvoir ; Ils consacrent la  souveraineté du peuple, le principe de citoyenneté[11]. L’égalité de droit, principal enjeu, en mesure de briser la colonne vertébrale de l’ancienne société hiérarchique, deviendra la pierre angulaire des systèmes juridiques positifs.  

La rationalisation des systèmes de droit sous l’égide d’une loi égale pour tous en lieu et place de règles éparpillées dont la justification passait par l’usage et la coutume, est l’une des grandes aspirations des Lumières, et c’est Bonaparte qui lui donnera son aboutissement. Le lien entre cette rationalisation et le principe de légitimité moderne (les droits de l’homme) est très étroit, même s’il reste implicite à cette époque. On peut montrer que ce travail de rationalisation est inséparable (aussi positif soit-il) de la logique intellectuelle du point de vue individualiste qui est celui des droits de l’homme, même si le XIX siècle a été marqué par une apparente disqualification du droit moderne au profit d’une prééminence de l’Histoire et de la question sociale qui lui est intimement liée (associée à la révolution industrielle). Cette critique du rationalisme juridique atteindra son apogée avec Marx pour qui l’individu de droit est une illusion qui masque la réalité des rapports sociaux et les inégalités réelles. Mais le droit va faire retour en particulier après la seconde guerre mondiale, sous les traits de ce que Marcel Gauchet appelle le second moment social des droits de l’homme[12]. Le regain d’intérêt pour le jus-naturalisme correspond à la nécessité d’établir les fondements d’un droit juste. La redéfinition de l’individu de droit passe par la connexion des droits formels et des droits réels dont l’Etat social est la réalisation exemplaire. L’individualisme classique devient aussi un individualisme social. L’individu de droit abstrait a besoin de se concrétiser pour pouvoir effectivement exercer ses droits ; il n’existe pas comme une sorte de robinson isolé indépendant de la société, mais, tout en représentant le principe fondateur du collectif, il est aussi et en même temps le produit  de celui-ci. L’Etat social est chargé de « fabriquer » progressivement des individus de plus en plus concrets au sens où ils doivent pouvoir exercer effectivement leur indépendance (matériellement et intellectuellement). L’individu et sa liberté égale est à la fois le principe de composition du collectif démocratique, et simultanément le produit que cette nouvelle société est dans l’obligation de fabriquer concrètement. Notre individualisme est ainsi à la fois un individualisme juridique et un individualisme social. « Par société des individus, il faut entendre non pas seulement une société où il y a des individus, dont les membres se comportent idéologiquement de manière individualiste, mais la société qui se pose pratiquement en tant que société, comme société composée uniquement par des individus de droit, seul fondement admissible de tout lien » (Marcel Gauchet). Sur le terrain juridique, nous assistons selon Marcel Gauchet à une transformation du système de droit au sens où la vieille distinction entre droit naturel et droit positif a cessé d’être pertinente. Les droits de l’homme sont entrés dans le droit positif. Sont devenus des droits fondamentaux. Le droit fondationnel a pris le pas sur le droit fonctionnel.

Ce moment est aussi important que le moment de codification engagé au XVIII. Il a transformé du dedans l’esprit de la démocratie : la démocratie des droits de l’homme dont la pierre angulaire et l’Etat de droit. Une de ses conséquences est la place éminente prise par le pouvoir judiciaire qui s’impose comme le pouvoir exemplaire. Il est le plus adéquat aux attentes d’une démocratie des droits individuels.[13] Cette sorte d’absolutisation des droits individuels est la marque de fabrique de cette démocratie que Marcel Gauchet qualifie quelque fois de « démocratie du privé ». Nous terminerons avec la façon dont il définit ce second cycle des droits de l’homme, le premier étant celui qui a conduit de la révolution théorique du droit naturel moderne à sa concrétisation politique de la révolution des  droits de l’homme au XVIII siècle : « Il y a inscription du spéculatif dans la réalité sociale. Le droit fondationnel commande au droit fonctionnel. Il faut reconnaître dans cette révolution de la légitimité un mouvement qui vient des débuts de la modernité. » [14]

Nous pouvons maintenant revenir à notre diagnostic concernant cette place centrale occupée aujourd’hui par le droit dans nos sociétés, associé  paradoxalement à un rapport à la loi parfois problématique, en tout cas souvent  sous le signe de la contestation et de la méfiance. Nous pouvons faire un certain nombre d’observations ou d’hypothèses susceptibles d’éclairer ce phénomène, qui montre en particulier que le rapport subjectif à la loi dépend étroitement de l’univers anthropologique, politique, social, dans lequel on se trouve.

    Une conséquence logique de la primauté du droit : une forme de surenchère à son égard...

Comment le droit positif peut-il satisfaire tout à fait aux exigences du droit fondationnel ? Sans doute jamais tout à fait. Même si l’écart entre les deux s’est considérablement réduit, il ne peut disparaître complètement : l’application empirique concrète de l’éthique inhérente aux droits des individus n’est jamais parfaite (sauf dans un monde intelligible), et présente un certain nombre de limites irréfragables[15]. Cette prégnance dans les têtes d’un « droit fondationnel » qui doit commander le droit positif est sans doute responsable d’une forme de surenchère à son égard. Comme nous l’avons montré, dans l’Etat de droit, l’Etat est lui-même soumis aux exigences d’un droit de plus en plus considéré comme extérieur et supérieur à lui, d’où un contrôle juridictionnel, depuis la seconde guerre, de la « constitutionnalité » des lois plus ou moins inspiré du modèle américain. Un tel retour du droit s’apparente donc à une « crise de la loi » qui favorise « un gouvernement des juges ». Cette primauté du droit éclaire également d’un nouveau jour la question de la « désobéissance civile » : c’est toujours au nom d’un droit réputé plus fondamental que s’affirme la légitimité de la désobéissance, réactivant ainsi l’ancienne problématique d’Antigone.

    Disjonction entre l’individuel et le collectif et crise de l’autorité

▪ La loi émane du collectif et parle en son nom. Il n’est donc pas surprenant qu’une société des individus, où l’individualisation atteint sans doute un seuil limite, produise un rapport à la loi souvent plus difficile. L’absolutisation des droits individuels va de pair avec la disjonction souvent évoquée de l’individuel et du collectif, la façon de se vivre comme une entité séparée et indépendante (illusion d’optique bien entendu) détachée de toute appartenance, et qui veut ignorer la société, la confrontation à un sentiment d’impuissance grandissant par rapport au destin collectif, tout cela contribue à une posture de méfiance systématique par rapport à la loi. Depuis quelques décennies, l’édiction des lois, quelque soit la couleur du gouvernement de droite ou de gauche,  a été la plupart du temps massivement contestée[16], parfois jusqu’à son annulation. Le triomphe de la conscience individuelle fait de chacun le seul juge du juste et du bien, et la dimension psychologique de « l’adhérence à soi-même », qui serait un trait propre à l’individu contemporain, rendrait difficile l’exercice de la capacité à faire abstraction de soi au profit du point de vue de l’ensemble.

▪ « L’ esprit rebelle », assez représentatif de notre époque et sur lequel nous reviendrons[17], qui est une des manifestations de ce qui précède, doit aussi être mis en perspective avec la crise de l’autorité souvent évoquée, et qui exprime précisément l’affaissement de tout ce qui pouvait figurer une transcendance des collectifs sur les individus. François Dubet utilise un exemple très évocateur pour illustrer le phénomène : si le Maître était par principe écouté auparavant, dit F. Dubet, c’est parce que « dans les vraies institutions, même si le prêtre est nul, on l’écoute parce qu’on croit en Dieu ! », indiquant par là un processus de désinstitutionnalisation qui touche autant l’Eglise que l’Ecole ou la famille. 

Cette crise de l’autorité, que nous n’analyserons pas en détail ici[18], renvoie ultimement à une antinomie constitutive de la démocratie elle-même, mais que les derniers développements de la modernité contemporaine ont particulièrement réactivée : l’antinomie entre individu et société. Une fois posé qu’il y a d’abord des individus – contrairement à la société traditionnelle qui « incorpore » littéralement les êtres à la communauté – comment faire pour les faire tenir ensemble ? Comment construire leur être ensemble, à partir de cette irréductible pluralité d’existences ? Le rapport à la loi est à ce titre un révélateur de cette articulation problématique entre l’individu et la société.

▪ La crise de l’autorité ne signifie pas sa fin, contrairement à ce qu’en pensent certains (Alain Renaut par exemple), car l’autorité est un phénomène constitutif de l’expérience humaine dans sa dimension collective, « grand levier pacificateur des sociétés humaines » (Marcel Gauchet). Au-delà de la dimension institutionnelle du pouvoir qui est inscrite dans la loi, de la force de contrainte qui l’accompagne (moyens d’imposition), l’autorité « augmente » le pouvoir en ajoutant la légitimité. L’autorité s’exerce toujours au nom de quelque chose qui est extérieure à elle-même, un principe de validité, une valeur collectivement partageable. Elle fait faire l’économie de la contrainte et de la violence, car si la force sans le droit est la dictature, le droit sans la légitimité, sans la reconnaissance et l’acceptation des acteurs, devient impraticable : une lutte de tous les instants pour l’application coercitive de la règle (certains enseignants dans les établissements dits « des territoires perdus de la république » en savent quelque chose...).    Il y aura toujours, que nous le voulions ou non, une transcendance du collectif, au sens où nous appartenons à une collectivité qui nous a fait comme nous sommes, qui nous précède et nous antécède, qui nous procure le langage, nous investit de son héritage, nous infuse la culture et les idéaux qui nous guident (quoiqu’en dise un individualisme naïf). L’autorité répond à ce besoin spécifique de médiation entre l’individuel et le collectif. En ce sens elle est un rouage constitutif du mécanisme social ; elle est inhérente à l’articulation de l’être-soi et de l’être ensemble. D’où l’enjeu considérable : comment alors créer les conditions d’une autorité qui ne sera plus jamais celle du passé ? « Le moment est venu de la regarder d’un œil laïc, à distance égale de la révérence béate et de l’horreur sacrée » (Marcel Gauchet)

    Une situation d’incertitude normative

Pour un penseur vivant à l’aube de la Modernité comme Grotius, il est encore possible de penser une continuité harmonieuse entre la religion révélée, la morale, le droit naturel et le droit positif. Aujourd’hui, nous devons nous efforcer de gérer une situation d’incertitude normative, c’est-à-dire l’existence de normativités multiples et parfois contradictoires. Une affirmation telle que celle de Grotius : la loi « oblige à ce qui est bon et louable, et non pas simplement à ce qui est juste », n’est pas soutenable aujourd’hui. S’il est sans doute possible de s’entendre sur une conception universelle du juste (cf. Théorie de la Justice de John Rawls), il en va autrement de celle du Bien, qui nous confronte à un pluralisme irréductible. La démocratie est synonyme de pluralisme des conceptions du bien et de la vertu. Personne, et surtout pas l’Etat, n’a le droit de vouloir imposer aux autres sa propre conception du Bien. Lorsque la morale est étroitement dépendante de sociétés holistes dominées par un principe de transcendance divine, des règles morales communes peuvent être édictées et faire consensus. La pensée des Lumières a pu penser un temps que le nouveau règne de la Raison pourrait progressivement conduire à une conception du bien et des valeurs de la République constituant une unité harmonieuse, reconduisant une sorte de « religion civile ». Mais il s’agit en fait non seulement d’une illusion sur le plan cognitif et éthique (cf. à ce sujet les analyses de Ruwen Ogien), mais aussi d’un rêve incompatible avec l’esprit et la lettre de la démocratie.

Le « monisme » d’un bien unique porté par l’Etat et s’imposant à tous est rigoureusement incompatible avec le pluralisme inhérent à nos sociétés démocratiques Même si, comme nous l’avons montré, conformément à ce qu’affirme Kant, nous sommes conduits à penser que dans les sociétés modernes légalité et moralité entretiennent des rapports étroits de complémentarité à travers la question de ce qui est juste. L’Etat de droit est sans doute, de ce point de vue, une forme d’aboutissement.[19] Mais la meilleure régulation juridique du monde ne peut statuer (heureusement) sur les choix éthiques concernant les différentes conceptions du bien. L’Etat, notamment à l’aide de cet outil de la laïcité, a pour rôle de protéger l’expression (y compris publique si elles ne troublent pas l’ordre public) de ces différentes conceptions. Il est évident qu’un tel contexte ne peut qu’alimenter une sorte d’incertitude normative. Cependant les désaccords concernant les valeurs de base ne sont pas les seuls en cause, ni les plus importants, l’éthique des droits de l’homme étant très majoritairement reconnue. Ils portent en particulier sur l’application de ces valeurs aux circonstances empiriques particulières d’une situation donnée. Un certain monothéisme des valeurs et un polythéisme des jugements de valeur se renforcent mutuellement.  C’est ainsi que s’exprime l’incertitude normative de sociétés où aucune norme transcendante ne vient trancher les conflits de valeur rencontrées à l’occasion de chaque situation, même si la référence à des valeurs communes est effective. Cette importance du contexte dans l’appréciation morale n’est pas quelque chose de fondamentalement nouveau : les désaccords moraux surviennent la plupart du temps lors de la confrontation à une réalité, même lorsque nous partageons ensemble une même tradition morale[20]. Mais contrairement à ce qui se passe dans la société traditionnelle, nous n’avons plus incorporé en nous ces règles de coexistence avec autrui. La personnalité traditionnelle se caractérise en effet par l’incorporation des normes collectives de sa société d’appartenance, par l’identification ignorée mais agissante à l’ordre symbolique (comme ensemble ordonné de représentations, de règles, d’idéaux, de statuts –d’âge, de sexe, de rang -  et de coutumes) qui structure le collectif. Il y a donc identification de l’acteur individuel au point de vue de l’ensemble. La personnalité contemporaine au contraire n’est plus structurée par la référence au collectif et à sa précédence, elle n’est plus fondée sur l’appartenance. Les obligations que nous choisissons de nous poser (et là est la véritable nouveauté par rapport aux sociétés holistes) sont davantage en lien avec un idéal d’authenticité visant à « être soi-même »,  sont de moins en moins centrées sur la communauté au nom de son bien commun, et bien plus au contraire sur les relations familiales ou amicales, et encore davantage sans doute sur les valeurs dites « perfectionnistes », c’est-à-dire centrées sur le développement ou les réalisations intellectuelles, artistiques ou sportives. Le vide constitué par cette incertitude normative, en termes notamment de règles morales concrètes, est devenu le terrain privilégié de la loi positive : la difficulté grandissante d’adopter une règle morale commune, partagée par tous, s’accompagne quasi-mécaniquement d’une augmentation de la régulation juridique, phénomène que l’on qualifie souvent de « juridicisation » de la vie sociale... La logique du droit poussée jusqu’à son terme débouche sur « l’utopie d’une juridicisation intégrale et sans reste de l’espace social ». Utopique au sens où il sera toujours traversé par des Etats aux intérêts particuliers, par des rapports de forces politiques et sociaux, des dynamiques de conflits... Ainsi une forme d’anomie croissante entraînerait l’inflation de la loi...

    Un rapport à la loi marqué par un affaissement ou un brouillage du symbolique ?

Ce rapport à la loi qui ne va plus de soi est parfois interprété psychanalytiquement comme défaillance de la loi symbolique, qui renvoie, depuis Lacan s’inspirant des travaux de Claude Levi-Strauss, à une nouvelle anthropologie privilégiant un ordre normatif culturel (mais au-delà de toute culture particulière) fondamental constituant le socle inconscient et sans doute indicible du monde humain et de l’être-ensemble, et de toutes ses expressions sociales, culturelles, religieuses, politiques, mythiques, artistiques...etc. Cette structure fondamentale, qu'il faut chercher à un niveau plus profond que celui des institutions sociales particulières puisqu'elle en est la condition de possibilité, est intimement lié à l'ordre du langage. Pris, dès sa naissance, dans les rets du langage, l'enfant devient sujet en assumant pour son propre compte ce dernier, en y inscrivant sa parole...

 Souvenons-nous qu’une des premières questions de la philosophie politique était : existe-t-il une loi au-dessus des hommes ? L’ordre symbolique serait ainsi la nouvelle réponse à cette ancienne question, celle en particulier initiée par les récentes sciences sociales (psychanalyse, linguistique, sociologie, anthropologie)... La psychanalyse n’a pas hésité (Lacan en particulier) à réinterpréter certains textes religieux (l’Epitre aux Romains de saint Paul par exemple) pour montrer une forme de proximité entre la loi symbolique et la loi divine : les interdits de l’une comme l’autre sont premiers et constitutif du désir comme de sa condamnation, responsable aussi d’une culpabilité originaire, qui se nomme péché originel avec le christianisme. La loi « fait » le péché, disent d’une seule voix saint Paul et Lacan, et donc aussi la culpabilité et la conscience morale. Elle organise littéralement le monde humain avec ses interdits, qui sont les marqueurs universels de ce monde (la prohibition de l’inceste notamment). Il est très tentant à partir de là de sacraliser un ordre symbolique qui devient la référence universelle à l’aune de laquelle on peut juger de la plus ou moins grande pertinence des lois sociales particulières à telle société, et par exemple de défendre un point de vue très conservateur, comme par exemple le rejet du mariage pour tous, au nom « des lois de la filiation »[21]. En oubliant en particulier que l’ordre symbolique est une « structure structurante mais non structurée, fondamentalement ouverte et irreprésentable, l'ordre symbolique échappe à toute objectivation » (Marie-Joseph Bertini). Autrement dit, nous pouvons reconnaître l’existence de ce « transcendantal » ou condition de possibilité du social, qui fait tenir ensemble et articule la vie commune, mais s’interdire de lui donner un contenu précis prétendument universel, sous peine de clôturer cet universel dans un état des choses établi. Quoiqu’il en soit, l’idée selon laquelle la dimension symbolique est la dimension spécifiquement humaine en tant que tout collectif humain suppose au préalable un ordre ou une alliance qui nous protège contre le dérèglement, le chaos, et la folie, et institue, grâce à ses fonctions de différenciation, de séparation, et de partage, un monde humain viable, permettant à chacun d’avoir sa place et sa part, à condition de renoncer à posséder toutes les parts (ce que les psychanalystes lacaniens appellent « la castration symbolique »), est très féconde[22]. La Loi symbolique et les interdits y afférant impliquent dans leur fondement un pacte primordial entre les êtres humains, un sacrifice consenti par eux, paradigme de tous les échanges à venir, à savoir accepter la perte, l’amputation de quelque chose concernant le désir d’un accès total à la jouissance. La loi symbolique joue le rôle de tiers entre soi et soi et entre soi et l’autre. Elle est structurante car en introduisant du manque (chez chacun), elle permet l’émergence du désir (hors manque, pas de désir...).C’est cette référence tierce, impartiale, reconnue par tous, qui va permettre de  trancher, de départager, de sortir de l’emmêlement et de la confusion. Si la loi Symbolique n’est écrite ou formulée nulle part comme telle, elle est néanmoins à l’œuvre et présente partout où des êtres humains vivent ensemble. Constitutive de tout groupe social, autre que la loi des  tribunaux, « elle repose sur un Rien, rien d’autre que cet abîme entre le dire et l’indicible : à savoir ce rien de grâce, ce rien de Loi où se focalise l’amour humain pour cette idée qu’on ne fait pas n’importe quoi. » Daniel Sibony. Les lois positives, qui relèvent d’un niveau ou d’un registre différent (le plan juridique) s’enracineraient au final dans ce fonds symbolique. Nous comprenons dès lors le questionnement contemporain sur les manquements à la loi interprétés comme défaillance « des pères et des repères », pour reprendre une formule souvent utilisée. « Enfant-roi », « enfant-bolide » - expression originale et très évocatrice employée par Francis Imbert[23]pour désigner les enfants qui « se jettent », « qui s’emmêlent dans l’autre », qui « revendique toute la place », dont la dimension de « l’avec » est perturbée – autant de manifestations d’un « dérèglement » du à un rapport défaillant à la loi symbolique, qui serait en quelque sorte symptomatique de la période contemporaine. A noter également les travaux de Pierre Legendre évoqués en introduction qui évoque l’exemple des  meurtres sans culpabilité commis par des « fantômes », c’est-à-dire des sujets qui n’ont pas connu le « marquage de la loi », et qui seraient significativement plus nombreux. Nous pouvons citer ici parmi les plus spectaculaires  les attentats « fous » régulièrement commis dans les écoles aux Etats-Unis (cf. le film Elephant  de Gus Van San), ou encore l’assassinat barbare de Ilan Halimi. Toute une réflexion interdisciplinaire se développe aujourd’hui entre juristes, philosophes, psychiatres et pédopsychiatres, sociologues, historiens, psychanalystes, pour prendre toute la mesure et les enjeux d’une telle hypothèse concernant cette pathologie du rapport au symbolique. Nous ne pouvons que constater la proximité et peut-être même la complémentarité de ces analyses avec les précédentes. En tout état de cause, la prééminence des droits individuels ne peut qu’entrer en tension avec une loi symbolique dont l’origine, certes sans doute indicible, est d’une autre nature que la seule affirmation de droits « naturels » subjectifs, antécédente et transcendante à l’individu... Mais apparaît en même temps l’idée qu’une telle loi peut entrer en tension avec le principe politique de légitimité autonome en tant que signature de la Modernité, principe qui implique que seuls les individus associés peuvent inventer librement leur avenir par la seule raison. Autrement dit, nous touchons peut-être ici les limites d’un droit qui prétend être son propre fondement, n’admettant aucun principe de limitation qui ne viendrait pas de lui...

    La difficile question du « bien commun ». Un ultime « désenchantement »...

Parmi les raisons de ce rapport plus difficile à la loi, la piste de réflexion suivante est sans doute philosophiquement la plus décisive. Si le symbolique constitue le socle inconscient et indicible sur lequel peut se construire l’être ensemble, en aucun cas il ne peut être le substitut de l’ancienne hétéronomie de l’unité religieuse : l’union des hommes entre eux (se fait) dans l’union à un pouvoir qui les unit à l’invisible. Nous traversons sans doute un moment historique déterminant pour notre propre autonomie future : c’est le dernier moment du désenchantement de l’idée métaphysique d’Unité avec laquelle la démocratie s’est toujours débattue à travers son histoire. Avant de poursuivre à se sujet, notons immédiatement le lien avec notre question du rapport problématique à la Loi : si la Loi positive est aujourd’hui systématiquement interrogée dans nos démocraties, c’est toujours au nom d’une loi ou d’un droit plus fondamental ou fondationnel, la loi questionnée étant souvent soupçonnée d’être l’expression d’un point de vue partisan plus ou moins inféodé à des intérêts particuliers. Autrement dit, la référence à un principe idéal  sensé incarner le bien commun dans une unité supérieure qui dépasserait les antagonismes de classe ou d’un autre ordre, continue de jouer un rôle important... Mais sans doute plus pour longtemps. Un trouble très lourd de conséquences a été introduit dans la doctrine de la démocratie classique : était citoyen celui qui se déprenait de ses appartenances pour ne considérer que l’intérêt commun dans le silence des passions. Cette idée va constituer une impasse car l’apprentissage laborieux de la démocratie effective consiste dans la lente découverte que cette unité mystique n’existe pas. Devant ce constat scandaleux (Marx lui-même est un des principaux artisans de ce constat quand il met en relief « les contradictions de classe », mais il y a d’autres divisions peut-être encore plus profondes...), la Révolution se présentera comme la quête révolutionnaire de cette unité perdue, comme d’ailleurs symétriquement les tentatives de la Restauration (réactionnaire) en tant que retour à l’ancienne Unité hétéronome. Le totalitarisme aura représenté un sommet de ce rêve à restaurer. Rousseau peut légitimement être présenté comme le théoricien le plus consistant de cette Unité moderne : le sujet politique autonome qu’il appelle de ses vœux est le peuple souverain en tant que celui-ci est porteur de la volonté générale, fusion de toutes les volontés. Le principe du pouvoir se résorbe au sein de l’union des citoyens qui ne font plus qu’un avec lui. Selon Marcel Gauchet, nous retrouvons sous un langage séculier l’ancienne union hétéronome : les hommes sont unis entre eux à travers leur union à un pouvoir qui les unit à l’invisible (« triple union hétéronome »). De la même façon avec Rousseau, l’union des citoyens libres à travers l’exercice commun de leur volonté et de leur raison, fait émerger un véritable sujet politique. « Rousseau coule cette figure moderne à l’intérieur de la forme ancienne de l’Un religieux ». Il faut reconnaître que cette référence à une volonté générale, capable de subsumer les particularismes et les intérêts particuliers, a fait partie intégrante du grand récit de la Nation française. Cette figure ne va pas cesser de hanter la démocratie. Mais nous sommes sur le point de savoir aujourd’hui que cette unité est mythique, du moins dans cette version d’essence religieuse (même lorsqu’elle est sécularisée...). Le pluralisme démocratique ne s’explique pas seulement éthiquement par le respect et la tolérance de points de vue différents, il est irréductiblement lié aux divisions insurmontables qui traversent la société. Même si le maximum d’unité et ultimement le but de toute action d’Etat, nous savons désormais qu’aucune conception moniste du Bien que prétendrait porter un Etat démocratique n’est viable. Non seulement parce que cela n’est pas compatible avec la démocratie (ce qui est vrai mais notoirement insuffisant comme explication...), mais surtout parce qu’il n’y a aucun dépassement possible aux divisions des opinions et des intérêts. Lorsque la société se soucie de savoir ce qu’elle veut, elle se rend compte que ses membres s’opposent entre eux. En réalité ces oppositions se répartissent et s’organisent dans le  champ politique autour de trois options, qui expriment pour Marcel Gauchet les trois composantes fondamentales de la démocratie moderne : le politique qui lui procure son cadre d’exercice, le droit qui lui fournit son principe de légitimité (les droits de l’homme), l’orientation historique qui lui procure son horizon pratique (auto-construction matérielle et intellectuelle). La démocratie est un régime mixte en ce sens qu’elle doit s’efforcer de maîtriser, d’articuler de façon équilibrée ces trois composantes de la structuration autonome. Le problème de la période que nous traversons étant précisément l’invasion du droit qui prétend pouvoir s’imposer sans le recours aux deux autres, alors qu’en dernier ressort ils sont solidaires et ne peuvent exister l’un sans l’autre. Ces trois options correspondent grosso modo au désir d’ordre (et donc au parti conservateur), au besoin de droit et de liberté (libéralisme), au souci de transformation de l’existence collective (socialisme). Ces trois « vérités partielles » que représentent ces options rivales ont leur raison d’être, et ne sont pas susceptibles de « dépassement » ou de « synthèse supérieure ». La démocratie dans sa dimension représentative est la traduction de cette vérité : chaque élection donne lieu à une majorité, mais celle-ci ne peut gouverner comme si la minorité n’existait pas, car cette dernière joue simplement le rappel de cette simple réalité : les divisions de la société, telles qu’elles sont photographiées à un instant donné. Le processus représentatif s’est stabilisé, à travers les résultats électoraux,  autour de la représentation des  divisions de la société. L’intérêt commun certes demeure la référence dernière, mais ne peut être visé qu’à partir de la considération des partages qui travaillent la société. Seul une culture de la délibération et du compromis semble en mesure de s’en approcher. Sortis complètement de la sphère d’attraction de l’hétéronomie, nous devons partir à la recherche d’un sujet politique moderne autonome, mais qui ne sera pas une « substance » mais une « forme » (Marcel Gauchet). Cela signifie que, loin de s’accrocher à une unité mythique, il est une possibilité permanente de relation et de médiation de la communauté politique avec elle-même. Il ne peut s’agir que d’un « possible concret, suspendu entre la possibilité d’être saisi ou manqué ». Cette possibilité de raccordement de l’individuel avec le collectif ne peut qu’être purement immanente, et donner lieu à une unité transitoire et relative ; loin de l’incorporation holiste qui suppose une subordination à plus haut que soi. Il n’y a plus un « Bien » qui aurait été oublié ou dévoyé et qu’il s’agirait de retrouver... C’est le tribu de toute autonomie véritable. Une loi par conséquent doit être pensée nécessairement comme une solution de compromis, et il est sans doute vain de radicaliser un point de vue uniquement juridique et « droit-de-l’hommiste ». Rousseau, quelque soit l’importance de son héritage pour nous Modernes, doit être radicalement déconstruit. L’histoire désormais n’aura plus une fin ou un chemin écrits avec lesquels il s’agirait de renouer... Le dualisme classique entre loi positive et loi naturelle (droit fondationnel) devient dans ce nouveau contexte un frein préjudiciable à la justesse de la loi. Un tel principe supérieur n’a de sens que s’il peut coexister avec le particulier concret d’une situation où l’orientation historique, le politique et le droit, doivent s’articuler de façon cohérente.  La loi n’est-elle pas d’abord l’instrument de réalisation d’une politique[24] ? En ce sens, la loi est contingente : certes, elle souhaite maintenir son caractère général qui lui vaut sa majesté, et « être la même pour tous », mais la réalité correspond davantage à une loi qui traite des « cas d’espèce ». Leur durée est variable et dépend des fluctuations de la situation, des choix des partis politiques. Cet autre forme de « désenchantement » de la loi participe de sa désacralisation, et donc d’un rapport à la loi empreint souvent de scepticisme. Cependant, si l’analyse de cet « ultime enchantement » justifie que notre rapport à la loi soit désacralisé, elle ne justifie pas un scepticisme qui au fond s’alimente implicitement à la croyance en cette unité mythique...

En conclusion : le conformisme est aujourd’hui dans la contestation de la loi

Les individus contemporains que nous sommes sont en quelque sorte par définition des individus rebelles : véritable emblème identitaire personnel, la contestation est notre marque de fabrique. « ... Nous refusons les assignations de tous ordres et les rôles dictés par le collectif. Le conformisme, l’adhésion à ces rôles dictés par la collectivité, voilà l’ennemi mortel de l’individu contemporain. Quoi de pire à ses yeux que la soumission, l’obéissance, l’orthodoxie ? Il a besoin pour être individu, non par caprice mais par le motif décisif d’être un individu, de se penser et de se poser en marginal, en distancié, latéral, ironique, on peut multiplier et affiner la description. » (Leçon inaugurale de Marcel Gauchet aux rencontres historiennes de Blois, 2014). La nouvelle norme d’une société où le conformisme est quasiment une abomination est l’insubordination ou la rébellion affirmée (affirmée ne signifie pas le moins du monde qu’elle donne lieu à une quelconque action), qui devient par conséquent le conformisme de notre époque. « La rébellion est le conformisme d’une société où le conformisme n’est plus possible ». Elle est en réalité l’envers d’une impuissance collective, et le moyen de la bonne conscience ; il est significatif de ce point de vue de voir de plus en plus de « privilégiés sociaux » manifester dans leur propos les positions les plus radicales... « Notre monde recèle ce paradoxe peu commun de s’imposer sans coup férir alors qu’il n’est peuplé en tendance que de réfractaires à son ordre » ! Le rebelle représente l'aboutissement libertaire d’une généalogie qui commence par le contestataire de 68, continue avec le dissident dans les régimes totalitaires, et se prolonge avec le « résistant » contre la mondialisation financière. Chacune de ses figures à sa particularité mais elles se rejoignent toutes comme illustrations du déclin de la perspective et de l'ambition révolutionnaire depuis une quarantaine d’années. Avec la figure du rebelle, toute ambition transformatrice a disparu mais il n'en est que plus irréductible dans son indignation et sa protestation singulière. Elle semble nous dire qu’il ne nous reste plus que le refus subjectif vis-à-vis d’un ordre devant lesquels nous sommes impuissants. Marcel Gauchet termine ainsi son intervention à Blois, à l’adresse de ceux qui ont voulu le boycotter pour « défaut de rébellion » : « J’ai la faiblesse de penser, vous me permettrez de terminer sur cette note, qu’il y a infiniment plus de radicalité dans cette entreprise de réflexion que dans un narcissisme oppositionnel qui ne mène nulle part. Mais c’est à vous d’en juger ».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                     Daniel Mercier, le 09/11/2015